În luna martie 2022, O.U.G. nr. 26/2022 a introdus obligația autorităților/entităților contractante de a efectua demersurile necesare pentru reținerea cauțiunilor constituite la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor (CNSC) de către contestatori. Scopul acestor acțiuni este de a acoperi prejudiciile create de întârzierile înregistrate în finalizarea procedurilor de atribuire.
După mai bine de jumătate de an de la adoptarea sa, pe rolul instanțelor de judecată se face deja simțită prezența acțiunilor în pretenții formulate de autoritățile/entitățile contractante. De exemplu, numai în luna septembrie 2022, Tribunalul București a soluționat deja trei astfel de acțiuni formulate de o singură autoritate contractantă.
Dacă ne raportăm la statisticile aferente anului trecut publicate de CNSC[1], potrivit cărora:
- au fost respinse un număr de 1.643 de contestații (mai mult de jumătate din totalul deciziilor pronunțate);
- rata ridicată de menținere a deciziilor pronunțate de Consiliu (mai mult de 93% dintre acestea),
amploarea fenomenului devine un motiv de îngrijorare pentru operatorii economici implicați în procedurile de achiziție publică/sectorială.
Temerile sunt cu atât mai mari cu cât prejudiciile pretinse de organizatorii procedurilor au cuantumuri dificil de anticipat: de la diferențe de tarife suportate pe perioada întârzierilor de câteva mii sau zeci de mii de lei, actualizări de preț care pot atinge sute de mii de lei, până la prejudicii de ordinul milioanelor de lei generate de pierderile de finanțări europene.
Se ridică, astfel, întrebarea firească: orice contestație respinsă va conduce în final la reținerea cauțiunii și/sau la obligația de plată a unor prejudicii care depășesc cuantumul acesteia? Aceasta mai ales în contextul în care scopul declarat al măsurii a fost de descurajare a introducerii de contestații nefondate/neîntemeiate și pentru a reduce implicit timpul necesar în vederea încheierii contractelor aferente infrastructurii critice de transport[2]. Modificările legislative nu conțin însă circumstanțieri suplimentare cu privire la îndeplinirea condițiilor pentru atragerea răspunderii contestatorilor.
În practică, observăm că instanțele de judecată aplică însă în mod judicios un examen real pentru a verifica îndeplinirea condițiilor răspunderii civile delictuale în aceste litigii:
- circumstanțele cauzei demonstrează săvârșirea unei fapte ilicite de către pârât?
- prejudiciul reclamat este cert și se încadrează în limitele legale?
- există o legătură între fapta ilicită și prejudiciul pretins?
- există vinovăția cerută de lege?
Nu este suficientă, așadar, dovedirea de către autorități a unui prejudiciu creat prin formularea unei contestații respinse. Acestea trebuie să demonstreze în fața instanțelor și faptul că formularea contestației a constituit o fapta ilicită săvârșită cu vinovăție.
Tocmai de aceea, acțiunile autorităților/entităților contractante sunt, până la acest moment, în mare parte, respinse. În pronunțarea unor asemenea soluții instanțele au reținut, de exemplu, că nu s-a dovedit abuzul de drept/reaua-credință în formularea contestațiilor (simplul fapt al respingerii ca neîntemeiată a unei contestații nefiind suficient pentru antamarea acestui tip de răspundere) sau că prejudiciile pretinse de autorități sunt doar potențiale sau nedovedite.
Există, așadar, speranța rezonabilă ca, în baza unor apărări temeinice formulate în fața instanțelor de judecată învestite cu soluționarea acțiunilor în pretenții, operatorii economici să își recupereze în cele din urmă cauțiunile constituite pentru formularea contestațiilor, chiar dacă acestea au fost respinse.
Av. Iulia Vass și
Av. Alexandra Mititelu
VASS Lawyers
[1] http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/2022/raport/Raport.2021.RO.pdf
[2] https://gov.ro/ro/guvernul/procesul-legislativ/note-de-fundamentare/nota-de-fundamentare-oug-nr-26-18-03-2022&page=1